Introduction 1

1. Il y a quelques mois, j'avais une conférence préparatoire dans le cadre d'un arbitrage commercial international. Soudain, l'un des co-arbitres s'est trouvé empêché de venir par avion en raison d'une grève de sa compagnie aérienne nationale. Nous avons pu retarder l'audience jusqu'au lendemain où il a pu se déplacer. Par quel moyen ? Il a appelé la partie qui l'avait nommé et qui était du même pays et avait donc le même problème. Cette partie avait entre temps affrété un avion privé et avait proposé une place à « son » arbitre, gratuitement pour autant que je sache. Il a accepté et nous avons pu avoir une conférence fructueuse. Question : cet arbitre était-il en droit d'appeler la partie qui l'avait nommé ? Etait-il possible pour cette partie de lui proposer une place à bord de l'avion ? Aurait-il dû accepter ?

2. Il s'agit dans cet exemple d'une des nombreuses situations qui ne sont pas expressément prises en compte par les Directives de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international (« les Directives ») 2 ou dans aucune des listes qui y sont jointes (« les Listes »). Est-ce une mauvaise chose ? Est-ce la preuve que les Directives n'ont pas réussi à déterminer ce qui est acceptable et ce qui ne l'est pas en matière de conflits d'intérêts ? Je répondrai par la négative. Les Directives et les Listes n'ont jamais eu pour objectif de prévoir absolument toutes les situations de conflits (possibles) susceptibles de se produire. Pour la raison simple et évidente qu'il est impossible d'essayer d'imaginer, sans même parler d'énumérer, les innombrables situations conflictuelles pouvant se produire dans la pratique. Ceci a été reconnu dans l'introduction des Directives, par le Groupe de travail de l'IBA chargé de leur préparation 3[Page115:].

Les Directives ont-elles été efficaces ?

3. Ceci mis à part, que peut-on dire des Directives ? Ont-elles été efficaces ? Ont-elles échoué ? On pourrait dire qu'il est même prématuré d'essayer de tirer des conclusions après trois ans seulement. Et le moment de tirer des conclusions concrètes, réelles, utiles et valables n'arrivera peut-être que dans un avenir éloigné - voire jamais.

4. Après la parution des Directives, le comité D de la section de l'IBA sur le droit des affaires a mis en place un groupe de travail pour suivre l'emploi des Directives. Dans son premier rapport présenté à la réunion du Comité D en 2006, Judith Gill, présidente du sous-comité de suivi, a conclu, sur la base des rapports qu'elle avait reçus de nombreux pays, que la portée des Directives n'avait pas été aussi vaste que ce qui aurait pu être admis ou espéré mais que ce début était néanmoins encourageant. Les Directives étaient plus ou moins utilisées dans sept juridictions importantes d'Europe occidentale ainsi qu'au Royaume-Uni, aux Etats-Unis et au Canada. Elles étaient moins employées ailleurs dans le monde mais on peut citer, à titre d'exemples, l'Institut des arbitres et médiateurs de Nouvelle-Zélande, qui a décidé de se référer aux Directives dans sa fonction d'autorité de nomination, ainsi que la CIETAC et la Commission d'arbitrage de Beijing, qui auraient étudié les Directives lors de l'élaboration de leurs propres règles de déontologie même si elles les trouvaient trop détaillées et en partie inadaptées à l'arbitrage en Chine.

5. Pour autant que je puisse le constater, ce rapport n'a malheureusement pas été mis à jour depuis. Mais je crois qu'il est bien connu que les avocats et les arbitres du monde entier consultent effectivement les Directives. Depuis leur parution, j'ai souvent été consulté par des avocats et des arbitres sur des questions de conflits et je sais qu'un grand nombre de mes collègues du Groupe de travail l'ont été également. Les Directives sont souvent mentionnées dans les discussions et les différends comme l'ont confirmé Geoff Nicholas et Constantine Partasides : les Directives « sont maintenant largement évoquées par les parties qui récusent les arbitres, les parties qui s'opposent à la récusation des arbitres et les institutions qui statuent sur ces récusations » 4.

6. Dans un grand nombre de situations que j'ai étudiées, il a été constaté que les Directives ne prenaient pas précisément en considération les faits de la cause. Mais aussi que l'on pouvait parvenir à une conclusion par analogie aux situations énumérées pour décider de la chose à faire dans ce cas précis. J'estime que cela est extrêmement important. Et je félicite les membres de mon Groupe de travail sur les Directives et tout particulièrement ceux qui ont fait partie des deux groupes ad hoc qui se sont attaqués à deux des problèmes les plus délicats et complexes auxquels nous étions confrontés 5, pour leur prévoyance au niveau de l'énumération des situations qui semblent vraiment donner une orientation dans le monde réel des conflits. La situation mentionnée au début du présent article est une exception pour laquelle j'ai été incapable de trouver une analogie avec l'une quelconque des situations mentionnées soit dans les Listes rouges soit dans les Listes orange ou verte. [Page116:]

Que faut-il de plus pour garantir le fonctionnement des Directives ? Le rôle des institutions

7. L'une des questions qui a préoccupé le Groupe de travail concernait le manque de transparence dans la « jurisprudence » relative aux récusations. Les décisions rendues par les juridictions étatiques sur une demande de récusation sont motivées et publiées. Tel n'est pas le cas des décisions rendues à ce sujet par les institutions d'arbitrage. Ceci aboutit à des anomalies comme nous allons le voir ci-dessous 6, où ont été rendues presque simultanément dans la même affaire une décision amplement motivée issue d'une juridiction étatique et une décision non motivée issue de l'autorité de nomination. A différentes reprises, le Groupe de travail a exprimé le souhait que les institutions d'arbitrage commencent également à motiver et publier leurs décisions.

8. Dans une décision considérée comme historique, la Cour et le Conseil de la LCIA ont décidé en 2006 que les décisions de la LCIA relatives aux récusations d'arbitres seraient publiées. Il semblerait, d'après la publication officielle qui annonçait cette initiative 7, que la parution des Directives de l'IBA avait un rôle à jouer. En tout état de cause, il s'agit d'un progrès important.

9. Pour autant que je sache, la LCIA est malheureusement le seul organisme international important qui a pris cette mesure 8. L'ensemble de la communauté de l'arbitrage international devrait espérer que d'autres suivront. C'est une mesure qui peut être difficile à prendre pour la Cour de la CCI tant que les décisions relatives aux récusations seront prises par la Cour en formation plénière. Mais pourquoi ne pas déléguer la décision d'une récusation à un petit comité comme le fait la LCIA ? Si ce système peut fonctionner à la LCIA, pourquoi n'en serait-il pas de même à la CCI ? Et si le système du comité restreint peut fonctionner pour l'examen préalable des sentences, pourquoi ne pas l'appliquer aux décisions sur les récusations ? Quoi qu'il en soit, l'argument selon lequel il peut être difficile d'écrire des décisions (motivées) très complètes prises par une instance aussi importante que la Cour de la CCI et par conséquent de publier ces décisions, ne semble pas s'appliquer à d'autres organismes importants où ces décisions sont prises par un plus petit groupe de personnes 9.

10. Pour moi il n'y a guère de doute qu'il est indispensable que les décisions soient motivées et publiées, et pas seulement dans l'abstrait et/ou pour un intérêt théorique. Dans la pratique ceci est également très important et m'a été confirmé récemment lorsque j'ai appris que les parties à une procédure de récusation devant la Cour de la CCI avaient décidé de transférer cette procédure à la LCIA parce qu'elles voulaient avoir une décision motivée 10.

11. Il existe un autre argument important en faveur de décisions motivées et publiées. Un représentant de l'une des principales institutions d'arbitrage m'a indiqué que les[Page117:] Directives et les Listes peuvent être utiles aux arbitres pour les besoins de la communication d'informations mais pas aux institutions lorsqu'elles doivent se prononcer sur une demande de récusation. Je peux le comprendre mais les Listes pourraient présenter un (plus) grand intérêt, pour les institutions aussi, si leurs décisions étaient publiées. Comme l'ont écrit Nicholas et Partasides, les décisions de la LCIA qu'ils ont étudiées constituent une aide précieuse à la compréhension pour les parties, les praticiens et les arbitres 11. Aussi, bien que le reproche fait aux Directives d'être peu utiles aux institutions puisse être en soi compréhensible, c'est précisément aux institutions plus qu'à personne d'autre qu'il revient de remédier à cette situation.

12. Naturellement, même en présence d'une meilleure transparence à cet égard, il se produira nécessairement des situations qui ne correspondent pas exactement aux situations ayant fait l'objet de décisions motivées, publiées précédemment. Mais les éléments d'orientation seraient plus nombreux même en l'absence d'un précédent permettant une parfaite correspondance. Et cette plus grande transparence pourrait présenter un intérêt pour certaines questions générales telle que la limite entre une approche correcte des tests subjectifs et objectifs servant à déterminer l'indépendance/l'impartialité d'un arbitre 12.

Les Directives, le droit national et les juridictions étatiques

13. L'une des critiques formulées à l'encontre des différents projets de ces Directives portait sur le fait qu'elles pourraient représenter un danger, étant susceptibles d'entrer en conflit avec les lois nationales applicables 13. Au cours des trois premières années d'existence des Directives, je n'ai vu aucune référence à la décision d'une juridiction nationale constatant un tel conflit.

14. Jusqu'à une période récente je n'avais connaissance d'aucun jugement d'une juridiction étatique faisant référence aux Directives. Dans l'affaire qui a fait l'objet d'une décision du tribunal de district de La Haye du 18 octobre 2004, où il a été déclaré qu'un arbitre intervenant dans un différend en matière d'investissement ne pouvait pas agir en même temps comme avocat dans une autre affaire d'investissement portant sur les mêmes questions (principales), les Directives ont figuré dans le débat entre les parties mais pas dans le jugement du tribunal 14.

15. Récemment cependant, un arrêt que je considère très important, rendu par une cour d'appel des Etats-Unis, a retenu mon attention 15. Dans cette affaire, la question[Page118:] était de savoir si un arbitre avait les moyens de connaître un conflit d'intérêts (potentiel) qui était suffisamment important pour être signalé. Au regard des faits de la cause, les juridictions de première instance et d'appel ont répondu dans l'affirmative à cette question, annulant la sentence de l'arbitre.

16. Pour parvenir à cette conclusion, la cour d'appel a pris explicitement en considération la Norme générale 7(c) des Directives et le Code de déontologie de l'AAA et de l'ABA. Elle a indiqué, après avoir fait référence au règlement de l'institution d'arbitrage en question et à la loi californienne concernée : « le canon I(C) du Code de déontologie de l'American Arbitration Association et de l'American Bar Association pour les arbitres intervenant dans les différends commerciaux (2004) précise que « [a]près avoir accepté la nomination et pendant la durée de sa mission d'arbitre, une personne devrait éviter d'entrer en relation commerciale, professionnelle ou personnelle, ou d'acquérir un intérêt financier ou personnel susceptible d'influer sur l'impartialité ou qui pourrait raisonnablement donner l'apparence de partialité ». Le canon II(B) du Code prévoit également que les arbitres ont en permanence le devoir « de déployer des efforts raisonnables pour s'informer de tout intérêt ou toute relation » devant faire l'objet d'une divulgation d'informations. La Norme générale 7(c) des Directives de l'International Bar Association sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international (2004) précise que « [u]n arbitre a le devoir de faire toute demande raisonnable de renseignements pour rechercher l'existence d'un éventuel conflit d'intérêts, ainsi que tous les faits ou circonstances pouvant occasionner la remise en cause de son impartialité ou de son indépendance ». La Norme poursuit en ces termes : « Le défaut de divulgation d'un conflit éventuel n'est pas excusé par l'absence de connaissance si l'arbitre ne fait aucune tentative raisonnable pour le rechercher . »

La Cour poursuivait ainsi : « Bien que ces sources soient dépourvues de caractère contraignant et n'aient aucune force de loi, lorsqu'elles sont prises en considération conjointement au devoir traditionnel de l'avocat d'éviter les conflits d'intérêts, elles renforcent notre conclusion dans l'affaire Schmitz selon laquelle « il peut se produire une impression raisonnable de partialité lorsqu'il existe un réel conflit d'intérêts et que l'avocat avait les moyens de le connaître. Que l'avocat ait oublié de vérifier s'il existait un conflit […] n'est pas une excuse. »

17. Chose importante, il est intéressant de noter que la Cour poursuivait en ces termes : « Voir aussi Commonwealth Coatings, 393 U.S. p. 149 (considérant le règlement de l'AAA comme un précédent sans force impérative) » (italique ajouté). « Précédent sans force obligatoire » aussi bien pour les juridictions étatiques : c'est précisément ce que l'on espérait au moment de la rédaction 16 et de la publication des Directives.

Autres éléments nouveaux

18. Un autre élément nouveau qui présente un intérêt est la décision du Conseil international de l'arbitrage pour le sport (CIAS), publiée en octobre 2006, concernant la représentation des parties devant le TAS, par des membres du TAS. Le CIAS a fait observer qu'il avait étudié attentivement l'augmentation régulière du nombre de[Page119:] mandats de conseil remplis par des membres du TAS devant le TAS. Même si cette question avait été soulevée sans succès lors des appels interjetés par les parties mécontentes auprès du Tribunal fédéral suisse, le CIAS a estimé que la situation actuelle pourrait créer une apparence de déséquilibre, lorsque, sur deux parties comparaissant devant une formation du TAS, l'une est assistée par un conseil qui est membre du TAS et l'autre partie est assistée par un conseil qui n'est pas membre du TAS. Le CIAS a donc souhaité que la représentation des parties devant le TAS ne soit plus effectuée par des membres actifs du TAS ou par leurs collègues travaillant au sein du même cabinet d'avocats. Il a donc renforcé la recommandation faite dans le « Mémorandum à l'attention des arbitres du TAS » pour interdire à un membre du TAS désigné comme arbitre dans une formation du TAS d'agir comme conseil dans une autre procédure du TAS au cours de la même période. Dans la procédure d'appel, le président de la formation sera désigné uniquement parmi les membres du TAS qui ne représentent pas une partie ou dont le cabinet d'avocats ne la représente pas devant le CAS au moment de ladite désignation.

De plus, il y a obligation de divulguer, au moment de la désignation et après, toute activité de l'arbitre et/ou de son cabinet en tant que conseil. Il est intéressant de noter que le CIAS a ajouté : « Pour l'instant, le CIAS a décidé de ne pas inclure une disposition officielle dans le Code de l'arbitrage en matière de sport afin d'éviter la création d'un nouveau critère pour la récusation des arbitres. » 17

19. Les Directives ne contiennent aucune disposition particulière semblable à cette recommandation du CIAS. Je ne connais aucune autre institution ayant pris (publiquement) une position similaire. Dans les Listes accompagnant les Directives, la situation prise en considération par cette nouvelle recommandation du TAS n'est pas envisagée. Le critère des Listes est plus restrictif : il doit y avoir une certaine identité des parties, de leur conseil ou des questions concernées 18.

Remarques finales

Où en seront les Directives d'ici trois ans ? Naturellement je manque d'objectivité mais si l'évolution se poursuit comme au cours des trois dernières années - avec la décision de la LCIA de commencer à publier ses décisions relatives aux récusations, et un jugement comme celui de la cour d'appel américaine dans l'affaire New Regency Productions - je suis également optimiste. Quoi qu'il en soit, j'espère que les discussions se poursuivront au niveau mondial, que l'échange d'expériences et d'observations continuera en permanence et qu'un système efficace sera mis en place pour suivre cette évolution. [Page120:]

1
Je suis très reconnaissant à Anne Marie Whitesell, ancien Secrétaire général et actuellement Conseiller principal en stratégie auprès de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI (Cour de la CCI), à Matthieu Reeb, Secrétaire général du Tribunal arbitral du sport (TAS), et à Adrian Winstanley, Directeur général de la Cour d'arbitrage international de Londres (LCIA) pour les informations utiles qu'ils m'ont fournies en réponse aux questions que je leur ai posées.

2
Les Directives ont été officiellement approuvées par le Conseil de l'IBA en mai 2004. Elles sont disponibles sur le site de l'International Bar Association (<www.ibanet.org>) sous la rubrique « Publications ». Une traduction française des Directives réalisée par V.V. Veeder et T. Clay a été publiée dans la Revue de l'arbitrage 2004.996, précédée d'une présentation de T. Clay.

3
Voir l'introduction au n° 7.

4
(2007) 23 Arbitration International 1, p. 2.

5
L'un sur l'arbitre en tant que membre d'un cabinet d'avocats et l'autre pour l'élaboration des Listes.

6
Voir ci-après au n° 14.

7
LCIA News, vol. 11, n° 2, juin 2006.

8
Par ex. la LCIA. Je crois comprendre que le CIAS, dont les décisions sur les récusations sont motivées, envisage de les publier.

9
La publication des décisions (motivées) de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI exigerait bien entendu un amendement de l'article 7(4) du Règlement d'arbitrage de la CCI.

10
La procédure, qui impliquait une partie étatique, avait été intentée dans le cadre du Règlement de la CCI, autorité de nomination dans les procédures d'arbitrage CNUDCI ou dans d'autres procédures d'arbitrage ad hoc.

11
Voir supra note 4. Dans un message récent qu'il m'a adressé, Adrian Winstanley confirmait qu'il est bien connu que la LCIA n'a pas officiellement adopté les Directives de l'IBA sur les conflits mais qu'il est clair que celles-ci font des adeptes et que la LCIA en garde des exemplaires au Secrétariat aux fins de référence. La position de la LCIA reste cependant la suivante : chacune des (quelques) récusations sur lesquelles elle doit se prononcer est analysée en détail en se référant à de nombreuses sources de pratique et de procédure.

12
Voir à cet égard L. Shore et E. Cabrol, « A Comment on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest: The Fragile Balance between Principles and Illustrations, and the Mystery of the "Subjective Test" » (2004) 15 The American Review of International Arbitration 599.

13
Voir « Background Information to the Guidelines » au nos 1.1 et 1.3.4.

14
Je ne saurais affirmer que cette décision ait fait l'objet d'une publication à l'échelle internationale mais elle a été, en son temps, largement discutée en ligne et sur certains forums.

15
Cour d'appel des Etats-Unis pour le neuvième circuit. New Regency Productions, Inc., société de Californie c. Nippon Herald Films, Inc., société japonaise. (No. 05-55224 D.C. no. CV-04-09951-AHM Opinion, septembre 2007).

16
Voir l'introduction des Directives au n° 6.

17
Les dispositions officielles correspondantes du Code figurent dans (le premier paragraphe de) R33/34 et sont ainsi formulées : « Indépendance et qualifications des arbitresTout arbitre doit être et demeurer indépendant des parties et a l'obligation de révéler immédiatement toute circonstance susceptible de compromettre son indépendance à l'égard des parties ou de l'une d'elles. […]RécusationUn arbitre peut être récusé lorsque les circonstances permettent de douter légitimement de son indépendance. La récusation doit être requise dans les 7 jours suivant la connaissance de la cause de récusation. […] »

18
Voir la Liste rouge « sujette à renonciation » 2.3, la Liste orange 3.2/3.4 et la Liste verte 4.3/la Liste orange 3.5.2. Voir aussi la décision du tribunal de La Haye mentionnée au paragraphe 14 ci-dessus. A mon avis, cette situation a été prise en considération per analogiam par la Liste verte 4.1/la Liste orange 3.5.2.